Leyes y regulación, Observatorio

Amicus Curiae de María Augusta Calle: toda inversión extranjera que busca TBI se perfecciona de forma “contractual”

9 de marzo del 2020

Señor Doctor
Hernán Salgado Pesantez
Presidente de la Corte Constitucional del Ecuador
En su despacho

De mi consideración:

El 16 de agosto de 2019, el Tribunal de la Sala de Admisión conformado por usted, Carmen Corral Ponce y Daniela Salazar Marín admitió a trámite la acción de interpretación presentada por Elizabeth Cabezas Guerrero con base en la resolución del Pleno de la Asamblea Nacional de 28 de junio de 2018 en la que se decidió: “Artículo 1.- Solicitar a la Corte Constitucional del Ecuador, la interpretación del primer inciso del artículo 422 de la Constitución (…)”. Tal acción de interpretación corresponde al caso N. 0002-18-IC.

En virtud de lo expuesto y, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en mi calidad de ex asambleísta constituyente y ex presidenta de la Mesa No. 9 de Soberanía, Relaciones Internacionales e Integración Latinoamericana de la Asamblea Constituyente, donde se escribió dicho artículo; de Vicepresidenta y Presidenta de la Comisión Especializada Permanente de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral, en el periodo 2013-2017, así como de Asambleísta Ponente para la demanda de 12 TBI en mayo de 2017, presento este amicus curiae  

La Corte Constitucional y el imperativo de denunciar los TBIs

En mi calidad de entonces, Presidenta de la Comisión Permanente de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral de la Asamblea Nacional, fui la Asambleísta Ponente de la denuncia de 12 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) en la sesión 448 de la Asamblea Nacional del 3 de mayo de 2017.  

Antes de dicha sesión, por distintas razones en la Asamblea Nacional, no se habían logrado los votos suficientes para aprobar la denuncia de cuatro TBIs. Ante esta situación la Presidenta de la Asamblea Nacional formuló una consulta a la Corte Constitucional. En su respuesta, mediante oficio del 21 de abril de 2017, la Corte Constitucional dispuso un término vinculante de 60 días para que la Asamblea Nacional incluya en el orden del día y apruebe la denuncia de dichos TBI. Además de las reiteradas decisiones mediante las cuales la Corte decidió la inconstitucionalidad e incompatibilidad de las cláusulas de solución de controversias inversionista-estado con el artículo 422 de la Constitución, el pronunciamiento referido ha constituido el más contundente de todos con respecto a la obligatoriedad de dar por terminados los TBIs.

El espíritu del constituyente fue impedir la suscripción de TBIs

Yo presidía la Mesa No. 9 de Soberanía, Relaciones Internacionales e Integración Latinoamericana, en la cual se discutieron los textos del (hoy) artículo 422 de la Constitución. En las páginas 13-15 del acta número 50 de dicha mesa, del 3 de abril de 2008, consta lo siguiente: 

Como es obvio, los asambleístas constituyentes se refieren a los casos de arbitraje internacional de inversiones. Más aún dado que hay expresa mención al CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.

Adicionalmente, cuando Iván Gomezjurado se refiere al CIADI, explica claramente que “la jurisdicción se ha entregado a organismos comerciales… vinculados a los intereses de organismos transnacionales”. El término “comerciales” se usa de forma intercambiable con el de inversiones

Y para que no quede ninguna duda, el Asambleísta Constituyente Francisco Velasco da los casos de arbitraje de inversiones de Oxy y de Texaco, que son de público conocimiento, y hace referencia explícita al Tratado de Protección de Inversiones “por encima del convenio entre Estado-empresa”. El término “convenio”, en este caso, debe entenderse como “contrato”, y hace referencia al Contrato de Participación firmado entre el Estado ecuatoriano y Occidental (“Oxy”). 

“En suma” dice Velasco sin matices “la propuesta procura que el Ecuador no sea llevado a la fuerza a un escenario de arbitraje internacional como Estado.” 

Toda inversión extranjera que busca TBI se perfecciona de forma “contractual” 

Si la Corte llegase a interpretar que el artículo 422 no contempla una prohibición de firmar TBIs, por la restricción “contractual” y “comercial” del primer inciso del artículo 422, entonces los Tratados que firme Ecuador que cedan jurisdicción en materia de arbitraje inversionista-estado tendrían que excluir de toda materia arbitrable las controversias contractuales o comerciales. Toda inversión extranjera de la magnitud suficiente que requiera protección por un tratado internacional se perfecciona mediante un contrato – sea este un título habilitante de un sector estratégico, un contrato de concesión de servicio público o un contrato de explotación de recursos naturales –. Así está definido en el artículo 316 de la Constitución del Ecuador y en los artículos VI “Reglamentación Nacional” y VII “Reconocimiento” del Acuerdo General de Comercio de Servicios ante la Organización Mundial de Comercio. 

Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley.

La definición de “inversión” en todos los TBIs incluyen derechos contractuales

Basta con revisar algunos de los tratados de protección de inversiones para darse cuenta la amplitud de la definición de inversión. En todos los textos, se adopta una definición no exhaustiva que deja interpretación de los árbitros (y no a los jueces constitucionales). 

Los énfasis en los articulados a continuación son añadidos.

Para empezar, el utilizado en el TBI recientemente aprobado por la Corte Constitucional con Brasil:

Artículo 3 – Definiciones

1.3 “Inversión” significa una inversión directa de un inversionista de una Parte, establecida o adquirida de conformidad con las leyes y reglamentos de la otra Parte, que permita ejercer un control o un grado significativo de influencia sobre la gestión de la producción de bienes o prestación de servicios en el territorio de la otra Parte, y que tenga las características de una inversión, que incluye el compromiso de capital, el objetivo de establecer un interés duradero, la expectativa de ganancia o utilidad y la asunción de riesgos. 
Una inversión puede revestir las formas siguientes:

c) propiedad mueble o inmueble y cualesquier otros derechos de propiedad, como la hipoteca, gravamen, prenda, usufructo y derechos similares;
d) la concesión, licencia o autorización otorgada por el Estado Anfitrión al inversionista de la otra Parte; 

En el modelo de TBI de Estados Unidos (2012):

“investment” means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk. Forms that an investment may take include:
(e) turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing, and other similar contracts
… 
(g) licenses, authorizations, permits, and similar rights conferred pursuant to domestic law;2,3

2 Whether a particular type of license, authorization, permit, or similar instrument (including a concession, to the extent that it has the nature of such an instrument) has the characteristics of an investment depends on such factors as the nature and extent of the rights that the holder has under the law of the Party. Among the licenses, authorizations, permits, and similar instruments that do not have the characteristics of an investment are those that do not create any rights protected under domestic law. For greater certainty, the foregoing is without prejudice to whether any asset associated with the license, authorization, permit, or similar instrument has the characteristics of an investment.

3 The term “investment” does not include an order or judgment entered in a judicial or administrative action. 

En el modelo de TBI de los Países Bajos:

Article 1 Definitions
(a) “investment” means every kind of asset that has the characteristics of an investment, which includes a certain duration, the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, and the assumption of risk. Forms that an investment may take include

(iii) claims to money, to other assets or to any contractual performance having an economic value

(v) rights granted under public law or under contract, including rights to prospect, explore, extract and exploit natural resources

Y primordialmente, en el modelo de TBI del Ecuador, denominado “Convenio Bilateral de Inversiones revisado por: Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, Procuraduría General del Estado” y circulado por la Cancillería Ecuatoriana a las distintas embajadas en la primera semana de marzo de 2018:

Artículo 3.- Definiciones 
Para los fines de este Convenio, se entenderá por:

2. “Inversión” significa:

c. Derechos contractuales, concesiones, autorizaciones o licencias para la explotación de recursos naturales, la producción de bienes o la prestación de servicios;

Petición
En virtud de lo expuesto y, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, solicito se me conceda audiencia pública por medios telemáticos para ampliar sobre éstos y otros temas.

Atentamente,

MARIA AUGUSTA CALLE ANDRADE 

  • Ex Asambleísta Constituyente
  • Ex Presidenta de la Mesa de Soberanía, Relaciones Internacionales e Integración Latinoamericana de la Asamblea Constituyente 
  • Ex Presidenta de la Comisión Permanente de la Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral de la Asamblea Nacional 
  • Ex Vice Presidenta de la Comisión Permanente de la Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral de la Asamblea Nacional
  • Asambleísta ponente para la denuncia de 12 Tratados Bilaterales de Inversión en mayo de 2017.  

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