Leyes y regulación, Observatorio

Amicus Curiae de la Asambleísta Esther Cuesta: estos dictámenes deben cumplir los principios constitucionales de Tutela Efectiva y el Debido Proceso, por lo que la Jueza Constitucional Teresa Nuques debe excusarse obligatoriamente

SEÑORAS Y SEÑORES JUEZAS Y JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR:

Esther Adelina Cuesta Santana, Ph.D., ciudadana ecuatoriana, en mi calidad de Asambleísta de la República del Ecuador por la Circunscripción del Exterior por Europa, Asia y Oceanía, ante ustedes y al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), comparezco y presento este AMICUS CURIAE, dentro de la ACCIÓN DE INTERPRETACIÓN signada con el número de caso: 0002-18-IC, en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN

1.1. El Pleno de la Asamblea Nacional del Ecuador, en Sesión No. 524 de 28 de junio de 2018, con un ausentismo de aproximadamente el 37% de sus integrantes, votó de la siguiente manera: 57 afirmativos, 21 negativos, entre estos el mío, 0 blancos y 8 abstenciones (Anexo 1), resolviendo lo siguiente:

“(…) Artículo 1.- Solicitar a la Corte Constitucional del Ecuador, la interpretación del primer inciso del artículo 422 de la Constitución, sobre el alcance de la prohibición para que se celebre tratados, en  los que el Estado ceda jurisdicción soberana a instancia de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas, cuando se celebran tratados de protección de inversiones en los que las controversias no son contractuales ni comerciales (…)”

1.2. Mediante Acción Constitucional de Interpretación presentada por la entonces Presidenta de la Asamblea Nacional, economista Elizabeth Cabezas Guerrero, e ingresada a la Corte Constitucional el 16 de agosto de 2018, se solicitó, en lo principal, realizar la interpretación del primer inciso del artículo 422 de la Constitución de la República, con el objeto de establecer el alcance de dicha norma, Acción signada con el No. 0002-18-IC.

II

OBJETO DE LA ACCIÓN

El artículo 154 de la LOGJCC señala:

Art. 154.- Objeto y Competencia.- La Corte Constitucional, a petición de parte, realizará la interpretación de las normas de la parte orgánica de la Constitución de la República, con el objeto de establecer el alcance de dichas normas, siempre que no exista una ley que desarrolle la cuestión objeto de interpretación (…)”

En ese sentido y para conocer el contexto sobre el cual emito el presente AMICUS CURIAE, cito el primer inciso del artículo 422 de la norma constitucional, sobre la cual fue solicitada su interpretación.

Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.”

III

OPINIÓN SOBRE EL ALCANCE QUE DEBE DARSE

A LA NORMA CONSTITUCIONAL

Para iniciar este análisis, considero necesario desagregar temáticamente este inciso a fin de desarrollar individualmente cada uno de sus elementos.

3.1. Métodos y reglas de interpretación constitucional:

Para efectos de enmarcar el contexto en el que se desarrolla este análisis, considero importante señalar lo determinado en el artículo 3 de la LOGJCC:

“(…) Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.” (el subrayado me corresponde)

Dentro de este marco, hago referencia a dos elementos gravitantes para este análisis:

Primero: Lo discutido y aprobado por la Asamblea Constituyente, en la Mesa No. 9 de Soberanía, Relaciones Internacionales e Integración Latinoamericana, Acta 56 de 01 de mayo de 2008, donde con 8 votos a favor, 1 en contra, 3 abstenciones y 1 ausencia, se aprueba el siguiente texto:

“(…) Art. 7.- No se podrá celebrar tratados internacionales que obliguen al Estado a ceder jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales o comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. (…)”

Segundo: En la Sesión No.524 del Pleno de la Asamblea Nacional del Ecuador, efectuada el 20 de junio de 2018, el Asambleísta Pabel Muñoz hizo referencia a dos Actas de la Asamblea Constituyente de Montecristi, donde se discutió este particular de la siguiente manera:

“(…) El Acta 38 de la Asamblea Constituyente del 2008, del 22 de abril, y también revisamos la del 14 de mayo del 2008, el Acta 49 nos encontraremos que los proponentes en ese sentido señalaban lo siguiente: en el primer caso, del 22 de abril del 2008 se decía, no se podrá celebrar convenios o tratados internacionales que obliguen la Estado Ecuatoriano a ceder jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en materia contractual y comercial. (…)

(…) el segundo elemento planteado por una (persona) que hoy no es asambleísta pero que es parte del gabinete del Presidente Moreno, la entonces constituyente Alexandra Ocles, decía, el 14 de mayo de 2008, en el Acta 49 de la Asamblea Constituyente, decía, el artículo 8 donde está consagrado este tema, queremos hacer una mención especial y es que el espíritu–utiliza además la palabra “espíritu”– el espíritu de este artículo es rechazar el arbitraje que se presenta entre el Estado y las personas de derecho privado, como compañías, corporaciones trasnacionales, etc., para controversias derivadas de relaciones contractuales (…)”

Del análisis de estos dos elementos, podemos determinar una primera coincidencia, y es que el Constituyente del 2008, evidentemente, buscó diseñar una norma constitucional cuyo objetivo sea impedir que las controversias que pudieran existir entre el Estado ecuatoriano y un particular sean resueltas como resultado de ceder jurisdicción a instancias de arbitraje internacional.

3.2.  Tratados e instrumentos internacionales:

El título octavo de la Constitución de la República contiene tres capítulos denominados: Principios de las relaciones internacionales; Tratados e instrumentos internacionales; e Integración latinoamericana; de esta distribución el artículo 422 corresponde al segundo capítulo, de los tratados e instrumentos internacionales.

El artículo 417 de la Constitución de la República determina expresamente que los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución, respondiendo directamente a los intereses del pueblo ecuatoriano, los mismos que se encuentran determinados en el artículo 416 de la norma constitucional, resaltando de sus 13 numerales, el número 12, que señala:

“12. Fomenta un nuevo sistema de comercio e inversión entre los Estados que se sustente en la justicia, la solidaridad, la complementariedad, la creación de mecanismos de control internacional a las corporaciones multinacionales y el establecimiento de un sistema financiero internacional, justo, transparente y equitativo. Rechaza que controversias con empresas privadas extranjeras se conviertan en conflictos entre Estados.”

3.3. La Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados:

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, ratificada por el Ecuador, en su artículo 31 señala:

31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.”

Aplicando esta regla de interpretación a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) podemos concluir:

i).- Sentido corriente del Tratado.- Los TBIs son instrumentos de derecho internacional orientados a establecer mecanismos de protección jurídica a inversionistas extranjeros, fundamentalmente determinando la cláusula de ajuste fiscal y de solución de controversias, evitando, en lo posible, regirse a la legislación del Estado donde se realiza la inversión; es decir, tutela preferentemente los derechos económicos y productivos de actos comerciales (inversión).

ii).- Objeto del Tratado.- El TBI, por su naturaleza jurídica, está orientado a establecer un mecanismo de protección a inversionistas extranjeros respecto de sus actos comerciales, productivos, tributarios, de propiedad intelectual o de desarrollo tecnológico ante un Estado denominado receptor.

iii).- Fin del Tratado.- La finalidad del TBI es dotar de mecanismos jurídicos autónomos de solución de controversias preferentes a los inversionistas, y no a los Estados, es decir, que la relación jurídica entre Estado e inversionista privado se ve descompensada al ser la protección a la inversión el objetivo principal del Tratado.

3.4. Arbitraje Internacional de Inversiones:

El mejor ejemplo que podemos analizar sobre este tema es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) que se establece por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI). El Convenio fue elaborado por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial). El 18 de marzo de 1965, los Directores Ejecutivos sometieron el Convenio, con un Informe adjunto, a los gobiernos de los Estados miembros del Banco Mundial para su consideración con vistas a la firma y ratificación del Convenio. El Convenio entró en vigor el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado por 20 países. El Ecuador lo ratifica mediante Decreto Ejecutivo No. 1417-B, publicado en el Registro Oficial No. 309 de 19 de abril de 2001; y al 10 de abril de 2006, 143 países habían ratificado el Convenio para convertirse en Estados miembros.

De conformidad con las disposiciones del Convenio, el CIADI proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje de diferencias en materia de inversión entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes. Se complementaron las disposiciones del Convenio CIADI mediante el Reglamento y las Reglas adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro, de conformidad con el artículo 6(1)(a)-(c) del Convenio (Reglamento y Reglas del CIADI).

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, en su Capítulo II, Jurisdicción del Centro, señala:

“Artículo 25

(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.” (lo resaltado me corresponde)

Este artículo del Convenio clara y expresamente determina que la jurisdicción del Centro se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que provengan de una INVERSIÓN entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado Contratante, tomando en cuenta que el Contratante de otro Estado puede ser una persona natural o jurídica, entre estas últimas, corporaciones transnacionales que históricamente han lesionado y perjudicado los intereses nacionales, dejando en evidencia además que las controversias sometidas a este tipo de resoluciones no necesariamente provienen de controversias contractuales derivadas, sino del Tratado Bilateral de Inversión propiamente.

No obstante, mediante Decreto Ejecutivo No. 1823, de 2 de julio del 2009, publicado en el Registro Oficial No. 632 Año III del 13 de julio de 2009, el Estado ecuatoriano procedió a denunciar el referido Convenio del CIADI, indicando: “denunciar y por tanto declarar terminado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados -CIADI-, suscrito en la ciudad de Washington, el 15 de enero de 1986”. El Decreto en mención incluyó expresamente en el cuarto considerando al artículo 422 de la Constitución de la República, que “no se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado Ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”, pues este Convenio directamente cede jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales o comerciales entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

3.5. Controversias contractuales o comerciales entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas:

En el trabajo denominado ALEJAMIENTO DEL PARADIGMA CONTRACTUAL DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN[1], preparado por el doctor Iñigo IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA, de la Universidad del País Vasco (2008) señala:

“1. El arbitraje de inversión, en los últimos tiempos, ha sido objeto de una evolución y especialización paulatina. Esta evolución presenta distintas aristas y, entre las mismas, uno de los aspectos destacables se refiere al alejamiento del arbitraje de inversión del modelo del arbitraje comercial internacional donde encuentra su origen. El paradigma contractual del arbitraje se desdibuja en las actuales controversias de inversión, debido, especialmente, al protagonismo que ha adquirido la forma del consentimiento unilateral de los Estados y a la presencia de intereses de carácter público en las disputas sometidas a arbitraje.

2. La realidad del arbitraje de inversión presenta una dimensión universal; sin embargo, algunas de las principales manifestaciones o expresiones más palmarias de la evolución del arbitraje de inversión pueden encontrarse en la experiencia reciente de varios países de América Latina.

Resulta particularmente ilustrador el ejemplo de Argentina. El Estado argentino, desde principios de los noventa, llevó a cabo una política económica dirigida a atraer el mayor volumen de inversiones extranjeras posible, por considerar éstas beneficiosas para su economía. Para lograr tal objetivo Argentina favoreció la privatización de empresas de propiedad estatal, adoptó un conjunto de normas destinadas a estimular la inversión extranjera y procedió a la firma de más de cincuenta Acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI).[2] Sin embargo, posteriormente, a finales de 2001 y principios del 2002, una gravísima crisis económica, financiera y social sacudió Argentina.[3] Con el fin de dar respuesta a la situación de crisis el Gobierno argentino adoptó y aplicó una serie de medidas regulatorias de carácter general que afectaron, también, a los intereses de los inversores extranjeros.[4] Como consecuencia de los supuestos daños provocados a las inversiones extranjeras por la aplicación de este régimen legal de emergencia, los inversores extranjeros han interpuesto ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) cerca de cuarenta demandas arbitrales contra Argentina. Estas demandas no se fundamentan en simples incumplimientos de contrato sino en la violación de distintos preceptos contenidos en los APPRI celebrados por Argentina.[5] En opinión de los inversores extranjeros la aplicación de las medidas regulatorias adoptadas por Argentina, de forma particular aquellas que establecían la pesificación de las tarifas de los servicios públicos y su devaluación, entre otros extremos, implicaban una medida de efecto equivalente a la expropiación y el incumplimiento de la obligación de dispensar un trato justo y equitativo de acuerdo con los distintos APPRI.[6] En estas controversias, por una parte, se observa que la posibilidad de acudir a arbitraje deriva del consentimiento unilateral del Estado previsto en un Tratado internacional (no en una cláusula contractual celebrada entre el Estado y el inversor extranjero). Por otra parte, las controversias no afectan exclusivamente a intereses contractuales de carácter privado. Los intereses públicos en juego son evidentes cuando se trata de cuestionar, aunque sea de forma indirecta, la legitimidad de las medidas legales de carácter general adoptadas por un Estado; más aún en aquellos casos que afectan a inversiones efectuadas en ámbitos como el de suministro de electricidad, de agua o la gestión de residuos, al referirse a servicios públicos básicos que afectan directamente a la vida de los ciudadanos (…)”

3.6. Sobre las cláusulas incluidas en los TBI suscritos por el Ecuador:

Los TBI suscritos por el Estado ecuatoriano siguen el modelo de Tratados Bilaterales de Inversión firmados por la mayoría de los países del mundo. A saber: Trato nacional, prohibición de requisitos de desempeño; trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, cláusula paraguas, trato de la nación más favorecida; trato no discriminatorio o arbitrario, prohibición de expropiación directa e indirecta, libre transferencia de divisas, cláusula de solución de controversias inversor-Estado. 

Las tensiones más evidentes entre la legislación nacional y los TBI han surgido respecto de los mecanismos de solución de controversias que implican sesión de soberanía y sometimiento a tribunales internacionales. Sin embargo, los problemas de compatibilidad son mucho más amplios. La Constitución ecuatoriana de 2008, en sus artículos 3, 276, 277, 283, 284, 313-318, 339, 222 facultan al Estado a regular la inversión extranjera para que cumpla un papel beneficioso para los intereses del pueblo ecuatoriano. Los TBI atentan contra la capacidad regulatoria del Estado ya que limitan las posibilidades del gobierno de imponer obligaciones al inversor o de regular sus operaciones en el país. Por ejemplo, cuatro de las demandas que ha enfrentado el país (Perenco, Burlington y Murphy I y II) rechazan la aplicación de la Ley 42-2006, aprobada en abril de 2006. Esta ley estableció que las compañías petroleras debían entregar al Estado ecuatoriano el 50% de las ganancias extraordinarias generadas por el alza de los precios del petróleo. Cláusulas como trato nacional, de nación más favorecida, la expropiación indirecta y la prohibición casi total de poner requisitos de desempeño, limitan la capacidad regulatoria del Estado y afectan a la industria nacional y la cooperación regional; y están en oposición a políticas nacionales como el cambio de matriz productiva y el desarrollo de la industria local.

A su vez, los efectos de la protección a los inversores extranjeros contenida en los TBI resultan contradictorios con las obligaciones asumidas por el Estado ecuatoriano en materia de derechos humanos, que poseen carácter prioritario en su cumplimiento como normas erga omnes, reconocidas por la comunidad internacional, e incluso pueden considerarse como normas de carácter imperativo a nivel internacional. 

Las cláusulas de los TBI suscritos por el Ecuador están redactadas de manera amplia—muchas veces ambigua— lo que ha permitido que, en demandas internacionales contra el país, tanto los demandantes como los árbitros hagan una interpretación extensiva de las normas, más allá de lo convenido por las partes durante la firma del Acuerdo, lo que ha derivado en sentencias excesivamente onerosas en contra del Estado, además de notoriamente voluntaristas en favor del inversionista extranjero privado.

Los TBI suscritos por el Ecuador no contienen obligaciones equitativas y justas para las partes, como por ejemplo la obligación de protección ambiental o la transferencia de conocimiento y tecnología a favor del Estado receptor de las inversiones.

Finalmente, se ha advertido que los TBI suscritos por el Ecuador no solo atentan contra las políticas públicas cuando los inversores extranjeros privados inician demandas contra el Estado, sino que tienen el potencial de causar un efecto de enfriamiento regulatorio del Estado (chilling effect) ante la mera amenaza de ser demandado internacionalmente por un inversionista extranjero.

IV

EXCUSA OBLIGATORIA

4.1. En esta parte de mi AMICUS CURIAE, hago referencia al evento realizado el pasado 12 de junio de 2018, en horas de la mañana, en el salón Ex-Presidentes de la Asamblea Nacional del Ecuador, donde la asambleísta Karina Arteaga invitó a la presentación del proyecto de resolución “Para atraer la inversión extranjera a través de la interpretación del primer inciso del articulo 422 de la Constitución.” En este evento expuso la señora doctora Teresa Nuques, en ese entonces, Directora del Centro de Arbitraje y Mediación y delegada del Presidente de la Cámara de Comercio de Guayaquil, donde señaló lo siguiente:

“(…) como se conoce, un tratado bilateral de inversión es un instrumento, pero es mas allá que un instrumento jurídico, es un instrumento de desarrollo económico porque propende al desarrollo del Estado.

¿Por qué propeden al desarrollo del Estado un tratado bilateral de inversión?

Los inversionitas cuando van a invertir en un Estado buscan dos cosas: reglas claras y seguridad jurídica; y un tratado de inversión le establece un paraguas para la inversión que va a realizar y una primera seguridad que va dirigida a un trato justo y equitativo al momento que decide arriesgar su patrimonio en otro Estado, pero como nosotros sabemos eso puede generar ciertas preocupaciones a un inversionista.

Cuáles son esas preocupaciones principalmente?

Que va a ocurrir en el caso de que exista un conflicto de cualquier naturaleza que gire en torno a la inversión que ha realizado?

Y para esto, estos tratados o convenio bilaterales de inversión van a establecer una serie de cláusulas que van a ser útiles para el desarrollo de la inversión, y dentro de estas cláusulas va a tener una cláusula de solución de conflictos, como lo mencionó Patricia hace un momento, una de las dudas principales es quien va a juzgar o quien va a tomar una decisión al momento que un conflicto se presente, y para ello se refiere cortes imparciales independientes que puedan decidir, y esas cortes internacionales imparciales e independientes son principalmente cortes arbitrales de corte internacional; ¿por qué eso es importantes? en los Convenios Bilaterales de Inversión, va incluida la clausula de solución de conflictos que le abre una posibilidad, no sólo al inversionista extranjero sino que abre una posibilidad al Estado;

Cuál es esta posibilidad?

Poder diseñar las reglas de solución de fondo que sean acordes a su controversia de acuerdo a lo que está establecido en el marco original del Tratado, establecer las sedes de los arbitrajes, establecer el idioma, y de acuerdo a las reglas que estén establecidas y saber establecer la forma de selección de árbitros o los parámetros especiales para árbitros que va a requerir al momento de presentarse una controversia; y adicionalmente a esto, le permite elegir cuál puede ser una sede mas amigable para el desarrollo del arbitraje, teniendo en cuenta que muchas veces el laudo va atado fuerte a las situaciones que puedan suscitarse en la jurisdicción donde se estén tratando.

Todos esos elementos son elementos interesantes que los convenios bilaterales de inversión pueden ofrecer a inversionistas extranjeros para asegurarles una participación dentro del país en el que hayan decidido apostar su dinero y sus recursos. Nosotros, desde el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil, celebramos algunas cosas producto de lo que hemos escuchado hoy en la mañana de la intervención del ministro Pablo Campana (…)”

Asimismo, presento como Anexo 2 a esta petición el archivo de video en un CD, donde se encuentra la exposición de la señora doctora Teresa Nuques en el referido evento realizado el 12 de junio de 2018 en el salón Ex-Presidentes de la Asamblea Nacional.

4.2. Sea de su conocimiento, señoras y señores Juezas y Jueces Constitucionales, que mediante Boletín de Prensa de 12 de junio de 2018 emitido por el área de Comunicación Social de la Asamblea Nacional del Ecuador, se señala:

“El Ejecutivo y los sectores público y privado consideran viable el proyecto de resolución de iniciativa de la asambleísta Karina Arteaga, por el cual solicita a la Corte Constitucional que, a través de una acción interpretativa al inciso primero del artículo 422 de la Constitución, se aclare si la prohibición de sometimiento a tribunales de arbitraje internacional sobre controversias comerciales o contractuales en tratados e instrumentos internacionales incluye a los tratados bilaterales de inversión. La propuesta será incluida en la agenda del Pleno de la Asamblea Nacional en los próximos días.

En esta socialización se hizo un análisis sistemático desde lo académico, lo jurídico público y empresarial, sobre su viabilidad.

(…)

Teresa Nuques, directora del Centro de Arbitraje y Mediación y delegada del Presidente de la Cámara de Comercio de Guayaquil, destacó que la propuesta aborda temas importantes, no solo para el mundo del arbitraje, sino para la inversión. Recordó que un tratado bilateral de inversión es un instrumento, pero más que un instrumento jurídico, es un instrumento de desarrollo económico, porque propende al desarrollo del Estado. Oswaldo Santos, representante de la Universidad San Francisco de Quito, explicó cuáles son las diferencias entre los TBI y los tratados Comerciales; a la vez que César Coronel Jones, experto en derecho, hizo un análisis jurídico del artículo 422 de la Constitución.”[7]

4.3. El artículo 175 numeral 1 de la LOGJCC señala:

“(…) Art. 175.- Excusa obligatoria.- Son causales de excusa obligatoria para la jueza o juez de la Corte Constitucional:

1. Tener ella o él, su cónyuge o conviviente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.” (lo resaltado me corresponde)

Por lo antes manifestado y al existir una causal de excusa obligatoria en la cual incurrió la señora Jueza Constitucional Teresa Nuques, SOLICITO que la señora magistrada se abstenga de participar en la presente Acción de Interpretación, pues, como ya quedó evidenciado, el 12 de junio de 2018, compareció ante la Asamblea Nacional del Ecuador en calidad de Directora del Centro de Arbitraje y Mediación y delegada del Presidente de la Cámara de Comercio de Guayaquil, y emitió de manera pública, argumentos respecto a la norma constitucional contenida en el artículo 422 hoy in examine, lo que genera un expresa formación de criterio respecto al pedido de interpretación.

4.4. Cabe mencionar que mi pedido, señoras y señores Juezas y Jueces Constitucionales, además de fundamentarse en lo antes señalado, responde a que para la emisión del Dictamen Interpretativo correspondiente, se necesita del voto favorable de siete de los nueve miembros de la Corte Constitucional del Ecuador, conforme lo determina el artículo 160 de la  LOGJCC que señala:

Art. 160.- Mayoría para decidir.- La promulgación de un dictamen interpretativo requiere el voto conforme de siete de las juezas o jueces de la Corte Constitucional. Expedido el dictamen, se publicará inmediatamente en el Registro Oficial (…)”

Por lo antes manifestado y en el caso de que la señora Jueza Constitucional Teresa Nuques sea parte en cualquiera de las etapas de la presente Acción de Interpretación, se estaría vulnerando el derecho a la Tutela Efectiva e Imparcial, de la garantía de contar con la imparcialidad de quienes forman parte del sistema de justicia nacional, garantía que se encuentra dispuesta en el artículo 75 de la Constitución de la República.

“Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.” (lo resaltado me corresponde)

4.5. Respecto al numeral anterior y al amparo del principio de Subsidiaridad contenido en el numeral 14 del artículo 4 de la LOGJCC, que señala:

Art. 4.- Principios procesales.- La justicia constitucional se sustenta en los siguientes principios procesales: (…)

14. Subsidiaridad.- Se tomarán en cuenta los demás principios procesales establecidos en la legislación ordinaria, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza del control constitucional.”

Por lo tanto, muy respetuosamente, solicito, señoras y señores Juezas y Jueces Constitucionales, tomar en cuenta lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 22 del Código Orgánico General de Procesos, toda vez que la señora Jueza Constitucional Teresa Nuques, expresó públicamente su opinión respecto al objeto de la interpretación de la noma constitucional solicitada, incurriendo en una de las causales para su excusa.

“Art. 22.- Causas de excusa o recusación. Son causas de excusa o recusación de la o del juzgador: (…)

7. Haber manifestado opinión o consejo que sea demostrable, sobre el proceso que llega a su conocimiento (…)” (lo resaltado me corresponde)

V

CONSIDERACIONES  FINALES

Por lo antes expuesto, considero:

5.1. Un Tratado Bilateral de Inversión, por su naturaleza jurídica, contenido y fin, tiende a la protección de los inversionistas extranjeros privados por ser un convenio internacional que regula actos de comercio internacional. No obstante, es importante resaltar que un Convenio, Tratado o en general cualquier tipo de Instrumento Internacional, previo a su suscripción, debe estar sujeto a un exhaustivo análisis por parte de las autoridades nacionales a fin de evaluar si su contenido es o no beneficioso para nuestro país; en tal sentido, no se puede cerrar la opción a suscribir este tipo de acuerdos. Sin embargo, lo que sí debemos tener en claro es que estos instrumentos internacionales no pueden ni deben contener cláusulas de solución de controversias en las que el nuestro país ceda jurisdicción soberana.

En ese mismo marco, es importante recalcar que el primer inciso del artículo 422 de la Constitución de la República, en su redacción, no impide la suscripción de tratados o instrumentos internacionales propiamente, sino que prohíbe la suscripción de este tipo de instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. 

5.2. Los TBI tienen, por defecto, cláusulas de solución de controversias propias, lo que evidencia que estos tratados por ser de naturaleza comercial y de inversión, condicionan a que las controversias sean resueltas en sede arbitral internacional a conveniencia de los proponentes del convenio, tratado o instrumento internacional.

5.3. La petición de Interpretación Constitucional presentada por la Asamblea Nacional se fundamenta en que existe una prohibición para que el Estado ecuatoriano celebre tratados o instrumentos internacionales en los que ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales o de índole comercial. Sin embargo, señoras y señores Jueces Constitucionales, del análisis y fundamentos antes expuestos queda claro que el problema no está en el tratado o instrumento internacional per se, sino en la cláusula arbitral y las condiciones en ella expresadas. Para mayor claridad sobre lo antes expresado, me remito al “Acuerdo de Cooperación de Inversiones entre la República del Ecuador y la República Federativa del Brasil,” suscrito el 25 septiembre de 2019 en la ciudad de Nueva York y al Dictamen No. 34-19-TI/19 aprobado el 04 de diciembre de 2019 con nueve votos a favor de los Jueces Constitucionales, en el cual la Corte Constitucional del Ecuador, señaló, entre otras consideraciones las siguientes:

“(…) 11. Entre las disposiciones relativas a la ejecución del Acuerdo, se evidencia que las partes han pactado establecer un Comité Conjunto para su administración y gestión (Art. 18). Además, han pactado mecanismos de prevención y resolución de controversias. Al respecto, las partes han acordado que el Comité Conjunto se encargará de la prevención, administración y resolución de las controversias entre las partes (Art. 24). De no ser posible la resolución de controversias por esta vía, las partes podrán someter la disputa a un Tribunal de arbitraje ad-hoc o alternativamente, optar de común acuerdo por someter la controversia a una institución arbitral. (…)”

Adicionalmente señala:

“(…) 17. Tampoco se evidencia que alguna disposición del Acuerdo atribuya competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional (Art. 419.7). Cabe acotar que los mecanismos de solución de disputas previstos en el Acuerdo, entre los cuales se encuentra el arbitraje, están exclusivamente destinados a solventar las disputas que puedan surgir entre las partes del Acuerdo, esto es, entre Estados. La resolución de disputas entre Estados no es una competencia propia del orden jurídico interno de un Estado, por lo que al pactar arbitraje en el presente Acuerdo, no se está atribuyendo una competencia de esta naturaleza a un organismo internacional o supranacional. (…)”

5.4. No se discute la legitimidad y eficacia del arbitraje como método alternativo de solución de controversias, pues así lo reconoce nuestra Constitución en su artículo 190; lo que no se puede permitir, conforme lo dispone nuestra propia Constitución, es que la suscripción de un tratado, convenio o cualquier instrumento internacional contenga una cláusula arbitral, la cual ceda jurisdicción a instancias de arbitraje internacional.

5.5. El numeral 1 del artículo 436 de la Constitución de la República faculta a la Corte Constitucional a ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano a través de sus dictámenes y sentencias. En tal virtud, considero irreemplazable que estos dictámenes sean emitidos cumpliendo los principios constitucionales más básicos, entre ellos la Tutela Efectiva y el Debido Proceso, por lo que insisto en mi solicitud de que la señora Jueza Constitucional Teresa Nuques debe excusarse obligatoriamente y apartarse del tratamiento de la Acción de Interpretación signada con el número de caso: 0002-18-IC, conforme lo dispone el numeral 1 del artículo 175 de la LOGJCC.

VI

IDENTIFICACIÓN CLARA DE LA PRETENSIÓN

En virtud de los argumentos aquí expuestos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, SOLICITO ser recibida en audiencia pública en calidad de Amicus Curiae, a fin de exponer mis criterios de manera oral y que los honorables magistrados cuenten con mayores elementos para la emisión del dictamen correspondiente dentro de la acción de interpretación.

VII

DOCUMENTOS ANEXOS

7.1. Copia de la cédula de ciudadanía y papeleta de votación de la compareciente.

7.2. Copia de la credencial emitida por el Consejo Nacional Electoral el 17 de mayo de 2017.

7.3. Anexo 1. Impresión del Resumen de Votación de la Sesión Nro. 524 de la Asamblea Nacional del Ecuador, en la cual se aprobó la Resolución para solicitar a la Corte Constitucional la interpretación del primer inciso del artículo 422 de la Constitución.

7.4. Anexo 2. CD con archivo de video que contiene la exposición de la señora doctora Teresa Nuques en el evento realizado el 12 de junio de 2018 en el salón Ex-Presidentes de la Asamblea Nacional del Ecuador.

VIII

NOTIFICACIONES

Notificaciones que me correspondan, las recibiré en mi correo electrónico.

Por mis propios y personales derechos, firmo.

Esther Adelina Cuesta Santana, Ph.D.

Asambleísta de la República del Ecuador

Circunscripción del Exterior por Europa, Asia y Oceanía


[1]AEDIPr, t. VIII, 2008, pp. 595–614

[2] Vid. R. D. Bishop y R.J. Aguirre Luzi, “Investment Claims – First Lessons from Argentina”, International Investment Law and Arbitration; Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law (T. Weiler ed.), Gran Bretaña, 2005, p. 431; V. Hynes, “Bilateral Investment Treaty–based Investment Arbitration against Argentina following the Argentina Economic Crisis,” Transnational Dispute Management, 2004, vol. 1, no 3, p. 2.

[3] Respecto a la crisis sufrida por Argentina vid. V. Hynes, “Bilateral Investment Treaty–based…”, loc. Cit., pp. 3 ss; A.A. Escobar, “Argentina’s Multiplication of Investor–State Arbitration Proceedings,” Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement (C. Leben dir.), Louvain–la–Neuve, LGDJ – Anthemis, 2006, pp. 221–225; R. Arredondo, “Inversiones y desarrollo en América Latina: el caso de las inversiones extranjeras en la República Argentina”, REEI, no 13, 2007, en http://www.reei.org. Vid., también, entre otros, la descripción de la crisis hecha por los tribunales arbitrales en los casos Gas Natural SDG, S.A. c. República de Argentina (jurisdicción), pár. 11 ss y El Paso c. República de Argentina (jurisdicción), pár. 10 ss.

[4] Un análisis de esta normativa se encuentra en V. Hynes, “Bilateral Investment Treaty–based…”, loc. Cit., pp. 6–13. Destacan por su importancia: Decreto 1570/2001, Ley 25561, Decreto 214/2002 y Decreto 410/2002.

[5] R. Arredondo, “Inversiones y desarrollo…”, loc. cit., p. 5; J. Díez–Hochleitner, “La eficacia de los Tratados de Protección de inversiones extranjeras”, Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos, 2003, disponible en http://www.realinstitutoelcano.org/calendarios/Diez–Hochleitner.pdf.

[6] V. Hynes, “Bilateral Investment Treaty–based…”, loc. cit., pp. 13 ss; S.L. Feldstein de Cárdenas, “Arbitraje e Inversiones Extranjeras”, Centro Argentino de Estudios Internacionales, disponible en Internet: http://www.caei.com.ar, p. 17–20.

[7]     https://www.asambleanacional.gob.ec/es/noticia/56079-propuesta-para-brindar-seguridad-juridica-inversion

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